熊文聪:司法裁量中的价值取舍与修辞技艺——以著作权法为例证

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  【摘要】不同于逻辑学中的叙述三段论,司法三段论中的大前提——法律规范也有对客观事实的简单描摹,或多或少或多或少含有价值取向的伦理命题。在一般情況下,法官只需以该价值尺度去评价并拣选案件事实,即可得出公正之判决。但当法律规范与社会共识居于重大冲突时,法官便不得不重新进行价值挑选,并通过巧妙的修辞技艺使其判词既符合现有的逻辑体系,又以最俭省的依据让自己及公众理解与接受。

  【关键词】司法裁量;价值判断;著作权;修辞

  他应成为3个 多公正的人,在他的天性力所能及的每一时刻去思考和创造。

  ——[德] 荷尔德林[1]

  随着中国法律体系的基本形成,[2]法学界的任务原应由单纯的法制建构更多地转向了对法律解释与适用的探讨。[3]法官是怎样进行思考的?判例在法律发展中扮演哪此样的角色?哪此问題已没法成为学界关注的焦点。笔者不揣浅陋,希望通过梳理和反思司法裁量与推理的相关学说,并以著作权法中的若干概念与规则之形成为例证,以揭示法官进行价值判断与论证说理的一般规律,并求教于大方。

  一、法律规范:含有价值取向的大前提

  (一)司法三段论的大前提

  本人 会死,

  苏格拉底是人,

  或多或少或多或少苏格拉底会死。

  这是逻辑学中叙述三段论的3个 多经典例子。毋庸置疑,作为法律推理规则的司法三段论也沿袭了你你这个 逻辑。郑玉波先生曾对司法三段论有过清楚而形象的表述:

  所谓法规适用者乃将抽象的法律规定适用于具体的事实,以判断其在法律上应得之价值之谓,恰如以天秤称金然,天秤者法律也,金者具体事实也,而所得之分量,即法律上之效果也。法规适用,普通以理则学上之三段论法为之,即以法律为大前提,事实为小前提,而推得结论,……[4]

  司法三段论同叙述三段论一样,在规范与事实的二分格局下,推理乃直接从既定规则出发,不必说触及哪此具不挑选性的价值判断如正义等问題。[5]但研究者时常忽略了叙述三段论与司法三段论的根本差别——“大前提”之不同。凯尔森则明确指出,“本人 会死,苏格拉底是人,或多或少或多或少苏格拉底会死”,你你这个 逻辑推理的实质是:所有含有人的属性者,皆含有会死的属性,苏格拉底具人之属性,故苏格拉底含有会死之属性。但在“所有作出承诺者应履行其承诺,甲作出承诺,甲应履行其承诺”之三段论中,大前提与结论里的“应履行其承诺”不必说“所有作出承诺者”或“甲”之属性。[6]也或多或少或多或少说,司法三段论的大前提是规范性的,其连接词是“应当”;而叙述三段论的大前提是描述性的,其连接词是“是”。“本人 会死”或多或少或多或少描述了“人会死”你你这个 客观事实,而非“人应当死”的价值判断,故与否原应成为司法三段论的大前提。

  (二)价值挑选与司法能动

  可见,作为大前提的法律规范是3个 多以“应当”为连接词的价值命题,而任何价值命题皆不必 了自证有效,其真值性属于“法哲学,更确切地说,是伦理学应该出理 的问題。”[7]而且 ,法律规范也有价值判断的结果,至于为什么在么在作出原本的价值判断?其正当性何在?当让我们歌词 歌词 常引入自然法等进路来加以解释和论证。原应不借助无法证明只是必证明的“自明之理”,逻辑推理原应是3个 多永无终结的“无限倒退”过程。[8]从你你这个 意义上说,自然法有如上帝,其居于不依赖证实,而源于信仰。但当让我们歌词 歌词 不必说能就此认为价值判断毫无客观性的可言,立法者创设规范皆源于对当下社会实践、利益需求的细心洞察。但其凭哪此取本身价值而舍或多或少价值?凯尔森作出了回答:

  法律秩序的规范从你你这个 秩序的基础规范中得来,证明特殊规范已根据基础规范而创立。……基础规范的内容就取决于3个 多秩序由此被创造和被适用的事实,取决于由你你这个 秩序所调整的当让我们歌词 歌词 的行为大体上符合秩序的事实。任何实在法律秩序的基础规范将法律权威只授予3个 多大体上是有效力的秩序所借以被创造和适用的事实。这并也有要求当让我们歌词 歌词 的实际行为要绝对地符合秩序,相反地,在规范秩序和该秩序规范所指的当让我们歌词 歌词 的实际行为之间的本身对立一定是原应的。没法原本3个 多原应性,规范秩序也就会成为删改没法意义。[9]

  这也或多或少或多或少说,立法者的价值挑选乃基于特定时光图片 英文内当让我们歌词 歌词 大体的行为秩序。行为秩序是本身惯习,而惯习的形成无疑依赖于有约束力的伦理共识。也或多或少或多或少说,法律规范不必说旨在揭示事物固有的属性,或多或少或多或少揭示一定时期、一定地域内的伦理共识。在无特殊情況下,法官不必 了以法律规范本身所内含的价值取向来裁判案件,而不必 了任意造法。但社会的伦理共识时常居于变动之中,也有哪此恒常不变的真理。当原应改变的共识与立法当初的价值取向不一致、甚至截然对立时,原应仍严格适用既有的法律规范,便会原应重大不正义之结果。此时,司法裁判将发挥晴雨表或校准器之功能,法官通过价值判断以弥补法律漏洞,实在质是创造了新的规范。博登海默曾言:“当法官在未规定案件中创制新的规范或废弃过时的规则以采纳本身适时规则的以前,价值判断在司法过程中会发挥最大限度的作用。”[10]规范评价且拣选事实,但事实也可在特定情況下改变规范,这便是事实与规范的相互作用。美国法官亚狄瑟正确地指出:

  对法官来说,依据法律,我希望将事实与规范(而也有自己大脑中的价值)相比对,发现行为符合一定法律规范的逻辑构成就不必 依据法律规范作出符合法律要求的结果判断。在大多数情況下,从事实中推导出的法律后果是由立法者预先设定好的,司法者仅仅是遵从了立法者的3个 多命令。或多或少或多或少法律适用主要并也3个 多多价值挑选过程,而主或多或少或多或少3个 多规范的逻辑适用的过程。弗罗因德(Paul Freund)认为,设计法律的一项重要使命或多或少或多或少为了出理 对事实的实际评定——从而使法官在大主次的案件里不必说依靠他自己的价值标准,不必 了法律体系派不上用场时(通常是为了出理 前沿案件时),不必 依靠法官的自己道德。[11]

  (三)“创造性”的多与少

  著作权法3个 多核心命题便是:“凡具有独创性的作品皆受私权之保护”。“独创性”有两层含义:独立完成和具有一定的创造性。[12]但何谓“创造性”,却是3个 多极其模糊的概念。有学者认为,“‘创造性’本身或多或少或多或少3个 多用来定性的词语,而不必 了删改依靠定量分析。有没法是一回事,多与少则是另一回事。……法律我希望挑选对保护对象的创造性的最低要求即可,至于性能价格比的挑选在原则上交由市场出理 就不必 了。”[13]这是对“创造性”概念的误读。波斯纳指出,一件独创的作品仅仅是一件与现存作品有足够大的差异、不必引起混淆的作品。[14]创造性绝非简单的有没法问題,即并也有任何有差异的表达都能满足创造性要求,在判断3个 多作品与否具有创造性时,无疑掺入了评价者的主观之见,也正是原应你你这个 判断的主观性和不挑选性,才为法官的自由裁量留出了空间。从“小铜币”到“额头汗水”,从“作者的个性”到“一定的创作淬硬层 ”,[15]哪此标准都体现了法官在司法实践中借由“创造性”概念掺入了自己的价值取向。但判词却往往采用“某一作品具有创造性或不具有创造性”原本本身“是/否”表述,而不采用“该作品相较现有表达之差异程度达到或未达到受保护之条件”原本本身“多/少”表述。相较于“多/少”表述,“是/否”表述更像是在发现并确证3个 多“事实”,也就显得更加不容置疑,更容易让自己及公众信服,一块儿又巧妙地掩盖了评价者自己的价值取向。而法学家的任务之一或多或少或多或少将法官“哪天”及“为哪此”采用你你这个 修辞策略揭示出来,这恰如考夫曼所言,“法的概念不应通过概念性的是-否思维,而应通过类型学的多-少思维来理解。”[16]在美国著作权法广为引用的经典判例——1954年的Alfred Bell v. Catalda Fine Arts, Inc.一案[17]中,被告主张原告将早期绘画大师所作油画制成金属雕版(mezzotint engraving)不必说受著作权保护,原应哪此雕版或多或少或多或少对已进入公有领域的早期作品的克隆qq好友好友。但法院没法采纳被告的看法,或多或少或多或少接受了原告的主张,即认为金属雕版不必说原作油画的克隆qq好友好友,或多或少或多或少已作些许改动的新作品。该判决一出,极大满足了商人投资文化市场的需求。[18]这也或多或少或多或少说,相比差异,创造是3个 多极具弹性的概念,也正是原应你你这个 弹性,才使得它能时刻根据现实情势之变化而做出调整,从而让法律之生命常青。

  申言之,法官绝不像韦伯所描绘的“自动售货机”那样机械地适用法律,其将司法三段论中的小前提与大前提联系起来并也有基于逻辑理性,或多或少或多或少先于理性的“前见”,[19]即所在社会传统中那种隐而不显的约束力量。哈贝马斯曾言:“你你这个 前见在规范与事实之间确立本身先天的关系,并开启建立进一步关联的视域。”[20]在不同情境中,前见是不同的,它在相当程度上改变了既有规则,创造了新规则。当让我们歌词 歌词 也由此懂得了为哪此英国大法官柯克爵士敢于在英王詹姆斯一世手中理直气壮地说:“涉及臣民的生命、继承、所有物或金钱等诉讼的决定,也有根据自然理性,或多或少或多或少根据有关法的人为理性(artificial reason)和判断。对法的你你这个 认识有赖于在常年的研究和经验中才得以获得的技艺(art)。”[21]司法作为本身评断过往的技艺,总是 含有特定的道德色彩,而不必说对过往的严格再现。即使法官不必 知道一切事实,他不必 能了压抑或多或少事实,突出或多或少事实,司法中的事实是法官不断拣选的结果。

  二、被裁剪的事实:法的第二性原理

  (一)客观事实与法律事实

  与作为大前提的法律规范不同,作为小前提的法律事实也有创设了本身价值标准,而仅仅是以法律规范为标准对客观事实的剪裁。也或多或少或多或少说,法律事实虽源自客观事实,但仅仅描述主次客观事实。衡量此描述真实性的是该事实与否客观居于。当然,法官不必说像自然科学家那样去求证绝对真实,法律事实只需超过“合理怀疑”的盖然标准,就足以采信。对此,日本学者兼子一曾明确指出:“民事裁判的目的从来或多或少或多或少出理 现存的纠纷,并也有以科学地发现客观事实为目的,或多或少或多或少对事实的认定是在纠纷居于的范围之内作为出理 纠纷的前提而进行的。”[22]但当让我们歌词 歌词 不必 了走向原本极端,即否定法律事实的客观性。原应连最基本的客观性都没法,那你你这个 描述就不配称之为事实(fact),而不必 了称之为虚构(fiction)。于此,事实与价值的界线也就荡然无存。当然,你你这个 有目的地“剪裁”离不开人的主观挑选。原应诉讼活动中的自己,也有居于于哲学家头脑中的那种或多或少或多或少渴望知识与真理的纯理性的动物,或多或少或多或少像实用主义所描述的是具体有各种时要与利益的为了生存而不断行动的人。[23]当让我们歌词 歌词 关注的是哪此样的事实对当让我们歌词 歌词 最有利,不必 保证当让我们歌词 歌词 胜诉,你你这个 强烈的主观目的原应证据材料也有经过细心“拣选”的,但这不必说原应它们也有有意捏造的。同样,法官在看待双方自己提供的证据材料时,也是首先挑选哪此材料与否为真,在具有可靠性的证据材料中,又以特定法律规范含有高的价值准则为尺度加以拣选。打个比方说,假定A、B、C3个 多材料呈现于法官手中,C因欠缺可靠性(未超过“合理怀疑”)被排除,B因不符合立法者的价值取向被忽略,最后具有客观性且符合立法者价值取向的法律事实不必 了A一项。

  恰如前文所言,立法者通过法律规范原应对既往居于的一般情況给出了较明确的价值判断,法官在审理此类案件时,只需将事实涵摄于法律规范含有高的价值判断之中,即可做出公正之判决。但在疑难案件中,原应立法者价值取向的模糊、欠缺或与社会共识居于明显冲突,原应严格适用现行法律规范,将得出不公正之结果。此时,法官就时要重新对案件事实进行评估,拣选出他认为有有助于于得出公正之结果的事实。但即使没法,法官也或多或少或多或少拣选事实,而也有捏造、虚构事实。法官对事实的剪裁或多或少或多或少所谓的“法之第二性原理”,为说明该原理,当让我们歌词 歌词 不妨从讨论3个 多真实的著作权案件现在开始。

  (二)“春晚”:单独作品还是汇编作品

  60 9年除夕夜,优搜网络公司通过技术手段,截取中央电视台“09春晚”节目信号,在其网站上同步直播。央视网络公司因持有中央电视台删改电视节目通过信息网络向公众传播、广播、提供之权利,故诉优搜网络公司侵犯其著作权并要求赔偿。本案3个 多核心争议在于:类似于于“春晚”原本的电视节目与否属于著作权法意义上的作品?原应是作品,那又是3个 多单独的视听作品,还是汇编作品?就此,学者们发表了不同见解。[24]本身观点认为:“央视所摄制的春节晚会,体现了电视晚会制作者的独创性,属于以类似于于摄制电影的依据创作的作品”。但另本身观点却认为“春晚”也3个 多多独立作品,因其“删改由删改独立的作品构成,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 经济法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/61111.html 文章来源:《知识产权》2012年第11期