谢晖:论民间法研究的学术范型

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   【摘要】民间法研究的学术范型难题,是民间法研究发展到一定阶段亲们必然会追问的难题。你你是什么 难题首先涉及的是民间法概念的范型难题,它不都可以 在和相关概念的比较中得出结论。一起去,你你是什么 研究还涉及到民间法研究的难题意识,你你是什么 难题不都可以 在和法律功能的比较中得出结论。民间法研究的宗旨,在宏观层面是为处理国家整个法治秩序的架构难题,在微观层面是为了给纠纷处理提供二个可资参照的领域。不同的民间法研究范型,有不同的研究宗旨。和法学关联最紧密、一起去也和司法关联最密切的一种民间法研究范型,是“行为一裁判”范型。

   【关键词】民间法;范型;司法;行为规范;裁判规范

   自从上世纪九十年代以来,一种被称为民间法[1]的社会规范,引起了法学界较为普遍的关注,至今,可能形成我国法学界较有规模的专门研究内容和研究对象[2]。除了强调以民间法可能习惯法曾经的词汇及固然际规范为研究对象的专门学术领域外,你是什么 的研究,还有本土资源论的研究、替代性纠纷处理机制论的研究以及私力救济论的研究等。对此,大体上都都可以 归类为民间法研究的领域。要是 ,民间法研究,要是 以二个国家的民间规范为研究对象,寻求你你是什么 研究对象对社会秩序的调整措施,可能寻求你你是什么 对象和公民日常交往间的互动关系。本文拟通过民间法的概念范型、难题意识、研究旨趣以及民间法与规范法学整合研究的可能难题等,对民间法研究的范型[3]难题做些总结和梳理,并提出“行为一裁判”你你是什么 民间法研究的新范型。

   一、民间法的概念范型—与相关概念的比较

   对民间法概念的范型研究,亲们都可以 选用一种不同的视角可能立场,第一种视角是:从规范內部的相关概念出发,探究民间法的概念范型,这都可以 称为“內部视角”;第二种视角是:从规范內部的相关概念出发,探究民间法的概念范型,这都可以 称之为“內部视角”。

   就“內部视角”而言,一般认为,民间法是二个相对于官措施、正式法和国家法的概念。曾经的看法都可以 完正成立?完正表达民间法的恰当位置?还需从认真界定官措施、正式法和国家法等哪此概念人手,以期获得对民间法恰当定位的进一步认识。在字面意义上看,民间相对于官方,民间法也应相对于官措施,这好像是顺理成章的。不过仅从字面意义和亲们的日常实践出发,亲们还都可以 发现如下不同的情况汇报:官措施的概念都可以 在如下二个层面运用:其一是由官方制定的法,其二是适用于官方內部交往关系的法。

   第一层意义上的官措施,在前资本主义社会广泛并彻底地处于。“夫生发者君也,守法者臣也,法于法者民也”(《管子·任法》),清楚地阐发了法律产生的基本机制,要是 ,法律不过是“宪令著于官府,赏罚必于民心”(《韩非子·定法》)而已。即使被世人所称道的“罗马法”的制定,尽管吸收了不少法学家的伟大智慧网,具有“法学家法”的型态,但究竟哪此法学家的智慧网足以成为法律,决定者找不到法学家,而在于皇帝查士丁尼。要是 ,其最辉煌的法典也以“查士丁尼法典”命名。或多或少 自近代以来,随着代议制立法模式的发展,怪怪的是新近出现的全民公决制立法模式的发展,那种纯粹的官方制定法或许只守候在法律草案的起草上。在制定环节,法律明显地社会化了,或多或少 ,法律没法成为一种约,你你是什么 约不同于《圣经》那种“信仰一服从”意义上的约,要是 同于古代法律那种“压制一服从”意义上的约,要是 “交涉一选用”意义上的约。每位议员可能选民投票的过程,都可以 看作签约的过程。要是 ,在立法层面,纯粹的“官措施”在民治国家已不复处于。法律自身没法成为官民互动的产物,其型态呈现为官方与民间、民间与民间交涉和互动的情况汇报。尽管你你是什么 交涉和互动从不都可以 完正替代自治的民间规范的处于,或多或少 ,即使在你你是什么 约之外,仍然有正式法律和民间法二元分制的情况汇报处于。但即使没法,这仍然是一种官措施,官方与民间的交涉、议院或选民的投票,从不都可以 改变其官措施的本性,可能你你是什么 切,就有在官方的主持和运作之下完成的,任何民间都无力完成曾经的使命。要是 ,与民间法对称关系的官措施,在这里要是 都可以 勉强成立,而就有完正成立。

   官措施的第二层含义,固然仅指行政法学中所谓的“內部行政法”及或多或少国家机构组织法、调整公务人员关系的法等。显然,这层意义上的官措施,无法和民间法之间构成对称关系。要是 ,这层意义上的官措施,也从不都可以 纳入本文的论述之列。

   正式法的概念,来自正式制度你你是什么 概念的影响,哪此是正式制度,后文我还将提到并做系统论述。正式法,一般是指由国家出面主持制定的法律制度。一般情况汇报下,正式法就有国家意义上获得了一种合法性和正当性,或多或少 ,几乎是和国家法相若的概念。但尽管没法,正式法还都可以 运用于或多或少场合,你是什么 宗教法。伊斯兰教法固然在今天中国国家意义上不属于正式法,但在中国一个信奉穆斯林的民族中,它毫无难题是正式法。它不仅在穆斯林日常生活中的影响大大超过了国家法的影响,或多或少 在纠纷处理中,也直接影响着各类纠纷处理的措施,包括司法你你是什么 处理纠纷的措施。或多或少 ,在二个非宗教的国家,宗教法又属于非正式法的范畴。还有,可能按照制度经济学对正式制度的界定,只要是 自觉产生的制度,就有正式制度,没法,都可以 类推,只要是 自觉地产生的规则,就有正式规则。但哪此正式规则或多或少属于国家法范畴,或多或少则属于民间法范畴。要是 ,如上一种情况汇报就决定了:一方面,正式法一种具有相对性,要是 应分清正式法所运用的不同场域及不同含义;当事人面,正式法和民间法具一种生活意义上的交合性,可能二个概念是一种交叉关系,或多或少 ,以正式法作为民间法的对称,要是 太合理。

   国家法则是指由国家出面,通过一定的措施,包括君主命令措施、代议制措施可能全民公决措施等所制定的,在二个国家具有普遍效力的法律。法学家固然把法律界定为“主权者的命令”{1}(p. 12以下),要是 在这层意义上所讲的。二个国家普遍有效的法律,不都可以 由国家出面制定,不论采取何种措施。在美国,一种行业的规则,尽管每每由学者组织起草,但都可以 在或多或少州、甚至在美国全境获得普遍的法律效力,前要通过各州的议会批准,从而要经过二个国家或官方的表决、“过滤”进程,或多或少 ,就可能获得普遍性。没法普遍性就原困没法来自国家的强制保障力。譬如小费,固然在西方世界很普遍,但除了个别小费在法律上有明令外,或多或少就一种生活靠习惯等民间规范维持的交往内容。在很大程度上,它的实现前要靠交往行为人的自觉和习惯。一旦交往行为人没法你你是什么 习惯和自觉,不给服务者小费,服务者除了终止对其服务,就好难依靠强制力来维护其权益。民间法则是处于一切国家法之外,对亲们的交往行为及权利义务分配具有现实调整作用的社会规范。在你你是什么 意义上,民间法和国家法最能获得对称关系。或多或少 ,笔者只倾向于民间法是国家法的对称你你是什么 判断。

   在以上分析中,事实上都可以 把官措施、正式法二个作为民间法对称的概念抛除,尽管就有说你你是什么 结论毫无道理,但在逻辑上不甚严谨,或多或少 ,以之对照来阐述民间法,可能文题不对、论述不通。不都可以 国家法你你是什么 概念,才堪称真正是民间法的对称,要是 ,都可以 曾经界定民间法:民间法是国家法的对称,是国家法之外,用来进行社会控制和社会秩序构造的规范系统。其功能既可作为国家法的补充你你是什么 配角而处于,也可作为促使国家法进行革故鼎新的主角而处于。下面,笔者将从內部视角探讨民间法与相关概念的联系和区别。

   这里所讲的內部视角,是指把视野从法学移出来,进一步观察民间法与相关概念的联系与区别。从法学视角探讨的民间法你你是什么 概念,不仅在法律上、法学上与相关概念具有很紧密的关联,或多或少 可能民间法你你是什么 难题一种和社会学、人科类学及经济学等学科具有紧密的关联,甚至民间法一种也往往是哪此学科的研究对象,要是 ,和相关学科的或多或少基础性概念也具有紧密的关系。在这里,笔者主要选用民间法的近似概念,如小传统、非正式制度、地方性知识等,你你是什么 比较的内容显然和在內部视角上选用其对称概念比较有所不同。

   小传统是社会学上的二个概念,是美国学者罗伯特·雷德斐最早在《农民社会与文化》一书中所提出的概念。小传统的对称是大传统,亲们是处于二个冗杂社会中文化的分布型态。两者的意思分别是指:一种具有地方性、区域性、非正统性、非传统性地位的文化传统谓之小传统;反之,那种处于优势地位、中心地位和具有全局性、普适性架构的文化传统,则属于大传统。在雷德斐看来,农民社会就属于代表小传统的社会,而都市社会则属于代表大传统的社会。你你是什么 分析范型,但是被进一步发展为精英文化和大众文化你你是什么 对分析范型{2},以进一步说明作为精英文化的大传统对作为大众文化的小传统具有参与性、渗透性,或多或少 ,两者之间在交流中具有信息、交往和影响的不对称性。笔者所言的小传统,在如上基础上,怪怪的强调在一定空间内处于非正统、非主流和非中心地位的文化传统,它更多地属于社会范畴,相应地,大传统属于国家范畴。当然可能进一步引申,即使在和国家相对的社会中,也处于着大、小传统之别,如在二个型态、成分冗杂的村落里,“能人”(精英)和普通村民之间,就处于你你是什么 区别。[4]在你你是什么 意义上,作为亲们日常生活和日常交往秩序构造根据的民间法,一般说来担当着小传统的角色。尽管它和亲们的日常生活、日常交往紧密相关,但可能它的区域性、地方性、分散性和非普适性,使得它可能成为主流、正统生和熟心。但并就有所有的民间法都具有哪此属性,你是什么 春节、清明、端午、中秋等对中华民族具有普遍规范作用的节庆,其行为规范尽管属于民间法范畴,但具有明显的普遍、正统、主流生和熟心等型态。要是 ,一般说来,都可以 用小传统你你是什么 概念概纳民间法的概念,但从不尽然,小传统的概念从不都可以 富含民间法。当事人面。小传统你你是什么 概念的着眼点是文化,而民间法的着眼点是作为文化表现的规范,在你你是什么 意义上,民间法要是 能富含小传统。要是 ,这二个分属于社会学和法学的概念之间是一种交叉关系—尽管都可以 一般性地把民间法纳入小传统中。

   非正式制度是制度经济学上所使用的二个概念,它的对称是正式制度。非正式制度强调亲们在交往行为中自发地产生的交往规则得到社会的认同和接受,从而形成对社会的约束和控制,或多或少 ,又被称为非正式控制或非正式规则,举凡风俗、习惯、日常生活和交往措施、伦理道德、意识型态[5]等,都构成非正式制度。而正式制度则是指经国家、地方可能或多或少社会组织通过专门制定进程所制定的交往规则的总称{3}(P.68以下)。在正式制度中,国家法律始终处于核心地位。在你你是什么 对制度的二元分析框架中,都可以 看出,哪此作为自生自发秩序构造者的民间法,大都归类于非正式制度,但随着主体智慧网的没法高,亲们交往能力的没法强,文字工具的交往运用太久,要是 ,民间法的形成,没法具有自觉性,它的集中表现,要是 乡规民约、社会组织章程和规则的日渐发达。而你你是什么 民间法则被归为正式制度体系中。曾经,民间法和非正式制度以及正式制度之间,都具有明显的交叉性。民间法自身成为跨越非正式制度和正式制度的规范型态。在这里可看出民间法和非正式制度的联系与区别。要是 ,不都可以 想当然地把民间法归类于非正式制度中。除此之外,非正式制度也怪怪的关注文化因素,而民间法更关注规范一种及其功能,尤其是其日常生活中的秩序构造功能和纠纷处理功能。要是 ,用非正式制度来概纳民间法你你是什么 概念,也显然处于难题。

地方性知识,是普适性知识的对称,这是美国人科类学家格尔茨在研究初民社会的民间规范时所提出的概念,他强调不同的族群有不同的规范知识,由一系列个案所提供的样本表明,地方性知识在人科类学视野中,是一种更常见的主体交往行为的规范根据。与之相对的普适性知识,并就有格尔茨所着意的内容,但无论要怎样,在规范的世界,固然处于着普适性知识,或多或少 ,人类就可能依赖规范,建立哪此世界秩序,实现哪此全球交往。笔者认为,普适性知识一种情况汇报,一是放之四海而皆准的普适性知识。(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/72563.html 文章来源:《政法论坛》2011年第4期